为了清晰解读埃菲阿特为规制战神山最高法庭议事会权力所带来的法治观念的改变,我们需要分析战神山最高法庭议事会在此之前的职能变化。
我们知道,梭伦时期就设立了陪审团法庭,但从幸存的资料中,我们没有看到民众陪审团能够影响战神山最高法庭议事会的司法职能。[65][英]阿尔弗雷德•E.齐默恩:《希腊共和国:公元前5世纪雅典的政治和经济》,龚萍、傅洁莹、阚怀未译,上海人民出版社2011年版,第119页。
于是,民众监督政府的观念以及由他们行使司法权裁决争议的观念在之后的两百年内逐渐确立了起来。那政体是如何确立的呢?依据亚里士多德的建议,这多是立法者的事情。[7]参见[美]乔治•萨拜因:《政治学说史》(上卷),邓正来译,上海人民出版社2008年版,第37页。权贵们的财富及权势只有有利于城邦共同体时,才能获得社会民众对其权利的认可。公元前四世纪时,德摩斯梯尼明确阐释了它的重要性: 保护和维持民主与城邦繁荣的至为重要的三件事是:首先是法典。
[78] 第二是德拉古对战神山最高法庭议事会的规定: 最高法庭议事会为法律的护卫者,并且监督各类行政官员,以使其依照法律来统治。他把它们作为雅典民主制度的原则和手段。[[19]] 有关的论文包括:徐显明:《世界人权的发展与中国人权的进步——关于人权法律史的理论思考》,载《中共中央党校学报》2008年第2期。
胡金光、刘飞宇:《法治与和谐社会论纲》,载《法学家》2006年第6期。应松年:《加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化》,载《中国法学》2014年第6期。哲学一般也为哲学家群体所独占,一位非专门致力于哲学领域研究、对哲学学术脉络烂熟于胸的学者,一般也很难被认同为哲学家。郭道晖:《论人权的阶级性与普遍性》,载《中外法学》1991年第5期。
高其才:《习惯法的当代传承与弘扬——来自广西金秀的田野考察报告》,载《法商研究》2017年第5期。另外,较长一段时间内,中国法理学整体上与关注实证法、持内部视角的分析实证主义法学不同,更多采取的是法的外部观察视角。
龙宗智:《庭审实质化的路径和方法》,载《法学研究》2015年第5期。自然法学派、哲理法学派、社会法学派、自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、实用主义法学派、综合法学派等纷纷登场,或许还应当加上独具中国特色的政治法学派(可以归于实用主义法学派之中)。孙潮:《论现代法精神的实现》,载《法学》1994年第12期。[[23]]锚定法理、求索正义,可谓是法理学的天然使命。
王家福:《进一步推进依法治国基本方略实施》,载《法学研究》2007年第4期。从法律体系、法律关系的一般理论看,法学理论(特别是部门法学)以权利与义务、权力与责任为核心研究范畴可谓是常识,但此次学术高峰的历史意义恰恰在于回归常识,在僵化教条已冰冻三尺、已不知常识为何物的当时中国,回归常识是需要卓越的理论勇气与智慧的。支撑中国法理学40年的老中青学者均接受过系统的马克思主义教育和训练,这是中国法理学乃至整个法学界最鲜明的特征,也是不容否认与回避的史实与事实。[[31]] 同前注[2],徐爱国文。
温晓莉:《实践哲学视野中的法治与德治》,载《法学》2003年第3期。韩大元:《宪法文本中人权条款的规范分析》,载《法学家》2004年第4期。
童之伟:《人权理论若干基本问题的再探讨》,载《法学评论》1993年第1期。《清华法学》学术访谈:《中国法理学:从何处来?到何处去?》,载《清华法学》2017年第3期。
[[24]] 张文显在其《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》(载《清华法学》2017年第4期)一文中使用的法治实践和政治与公共生活中的‘法理这一标题提示我们:法理问题的研究隔绝于政治、社会只能是缘木求鱼,虽然我们秉持法理自身的独立立场。莫纪宏:《坚持党的领导与依法治国》,载《法学研究》2014年第6期。从法外到法内,从自然哲理到分析实证,从法教义学到社科法学,从立法导向到司法导向,从国家法视角到民间法视角,构成了中国法理学40年五彩斑斓的方法论图景。《人权的两个理论问题》,载《中国法学》1994年第3期。人们基于工业文明时代生产、生活方式对法的概念和本质的认知面临重大危机与挑战,在近几年已有学者开始探讨云大物移智时代法的本质与法的概念重构问题。陈弘毅:《西方人文思想与现代法的精神》,载《中国法学》1995年第6期。
郑贤君:《宪法人格尊严条款的规范地位之辨》,载《中国法学》2012年第2期。田成有:《民俗习惯在司法实践中的价值与运用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
但是,在何为法理学之中心这一问题上,学者们是有相当的共识的。单是从中国法理学研究会历年年会主题看,这一特点也体现得十分明显。
[[35]] 代表性的论文有:苏力:《公民权利论的迷思:历史中国的国人、村民和分配正义》,载《环球法律评论》2017年第5期。宋旭光:《面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题》,载《环球法律评论》2015年第6期。
朱力宇、熊侃:《过渡司法:联合国和国际社会对系统性或大规模侵犯人权的回应》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2010年第4期。谢海定:《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》,载《法商研究》2014年第5期。根据这样的思想史假象诊断当下中国的法理学,结论往往是否定的。夏泽祥:《我国宪法人权条款之实施——从美国宪法保留权利条款生效方式说起》,载《法学》2010年第12期。
[[23]] 张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。以公丕祥领衔的学术团队为代表的学者群体长期以来致力于法制现代化问题的研究。
林来梵:《宪法规定的所有权需要制度性保障》,《法学研究》2013年第4期。张翔:《宪法教义学初阶》,载《中外法学》2013年第5期。
《概念与目标:中国法制现代化的意义分析》,载《法制现代化研究》1999年第5卷。江必新、王红霞:《法治社会建设论纲》,载《中国社会科学》2014年第1期。
齐延平:《国家的人权保障责任与国家人权机构的建立》,载《法制与社会发展》2005年第3期。《全球化、中国崛起与法制现代化——一种概要性的分析》,载《中国法学》2009年第5期。徐显明:《论法治构成要件——兼及法治的某些原则及观念》,载《法学研究》1996年第3期。[[6]] 同前注[2],徐爱国文
杜宴林:《人文主义:现代法精神的革命性变革》,载《吉林师范大学学报(人文社会科学版)》2004年第1期。刘武俊:《市民社会与现代法的精神》,载《法学》1995年第8期。
[[40]]已有的研究明显借鉴了多种资源,既有中国文化传统中的思想资源,也有哲学、政治学、国际关系学的资源。法律解释、法律推理、法律论证、法律思维之研究在中国法理学界可谓已成蔚为大观之势,此领域的研究也是中国法理学界少有的可以与国际同行并驾齐驱的领域之一,众多学者潜心于此或许与本领域的问题大多纯属法律技术而无意识形态撕裂之虞有关。
这一重大转向是国家哲学、政治理据、法治价值的根本转向,正如胡水君所言:大体上,人权和公民权利作为现代之道,构成了现代法律实践以及现代法学的主要价值取向。陈柏峰:《党政体制如何塑造基层执法》,载《法学研究》2017年第4期。